非法证据排除制度起源于20世纪初期的美国，我国于2010年6月13日，两高三部联合印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《两个规定》、《排非规定》），在此方面开创了先河，取得了巨大进步。2013年5月，将《两个规定》纳入新《刑事诉讼法》使之成为法律，可以说又是一个里程碑式的成果。标志着我国在依法治国、建立社会主义法制社会方面又取得一个巨大进步。笔者就非法证据排除的概念、内容、操作及存在的弊端为切入点，以期抛砖引玉，引起同仁的重视和共识。

一、我国非法证据的概念

什么是非法证据，不同的专家会给出不同的定义，不同国家有各自不同的定义。

首先看一下《排非规定》，第一条：采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。第十四条：物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。从以上的规定可以看出，我国将非法证据划分为两类，一类是非法言词证据，另一类为非法物证、书证。再看一下新《刑事诉讼法》第五十四条：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。两者相比较，可以看出，只修改了两个词，一是“非法手段取得”修改为“非法方法收集”，此处修改笔者看不出其中的重大区别，只是后者更文雅一些。二是“可能影响”修改为“可能严重影响”其中增加的“严重”二字明显抬高了非法实物证据排除的门槛，对非法实物证据采用了更加容忍的态度。再看《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称《刑诉法解释》)第九十五条：使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。笔者由衷的为最高法院的司法解释叫好，因为它把变相肉刑，即精神摧残也纳入到非法取证方法之列。而精神摧残手段应当包含引诱、欺骗以及其他非法方法。

从以上列举的相关规定可以看出，我国对非法证据的定义为：“刑讯逼供取得的被告人供述；暴力、威胁手段取得的证人证言、被害人陈述；取证程序不符合法律规定，可能严重影响司法公正又不能补正的物证、书证。”虽然笔者这样得出定义显得比较笨拙，但比较直观、明确和易于理解。从中我们不难看出，第一，我国法律对非法言词证据的容忍度低，而对非法实物证据的容忍度高；第二，《刑事诉讼法》规定的八种证据中，鉴定意见；勘验、检查、辨认、侦查实验笔录；视听资料、电子数据三种证据不包括在非法证据之列。

二、非法证据排除的目的和我国的做法

全世界大多数国家、国际组织都规定非法证据排除制度。但各国排除的证据各类、方法、程序、目的各不相同，可以归纳为以下几个类型：

1、绝对排除类

以英美法系为代表，对非法证据持全盘否定的态度。这些国家将非法取得的一切证据均认定为非法证据，即包括言词证据，也包括实物证实，还包括鉴定意见、视听资料。即使是由非法取证得到线索，再经合法程序取得的二级证据，也被视为非法证据，即著名的“毒树之果”理论。

2、真实肯定类

欧洲部分国家法官认为非法证据只要是查证属实的就具有证据资格，主张把非法手段和非法手段获取的证据区分开来。持这个观点的人认为，只要真相能够得到，它是如何获得的并不重要。只要能够证明案件事实，毒树与毒树之果均可用。

3、折中类

即毒树有毒，毒树之果无毒。持这种观点的学者认为，司法必须遵守法定程序，违反法定程序的非法取证应当明确禁止。而经合法手段取得的二级证据，即虽然是由刑讯逼供得到的线索，但根据该线索取证的程序是合法的，可以做为定案的证据。

从我国现行的法律规定看，我国非法证据排除的做法与以上三种类型均不相同。我国采用严格限制非法证据种类，瑕疵可补，不承认“毒树之果”的做法，笔者试着将其定义为“少排可补”类。

那么非法证据排除的几种不同做法谁优谁劣呢？每种做法的支持者都有自己的视角和理论依据，究其根本就是程序公正与实体公正哪个更重要的争论。笔者则认为实体公正和程序公正其实是一体两面，不可偏废。我们进行审判的最终目的绝不是为了单纯追求程序公正，再公正的程序不能还原事实真象、判明是非，这种“公正”不要也罢。而通过非法程序做出公正裁判也是不可想象的。

我国建立非法证据排除制度的目的应当是遏制刑讯逼供、冤假错案的反复出现。我国社会主义法制建设才刚刚起步，如果全盘按西方法制健全国家的方式执行，完全不适应我国的国情，也绝不会产生良好的效果。因此，符合我国国情的非法证据排除制度才是好的制度。

三、排除非法证据和不予确认、采信的区别

(一)非法证据并不一定是虚假证据，其内容有真也有假，但不论其内容真假，一律不能作为定案的依据。而不予确认、采信的证据，是经法庭举证、质证，被确定为虚假的证据。

(二)启动非法证据排除程序，是在对证据内容真伪做出判断之前，确定其是否具有证据资格的程序。即证据能不能进入法庭举证、质证，首先要取得一张门票的程序，有了这张门票才可以进入法庭。如果没有取得门票，不论证据是真还是假，都不能呈现在法庭上，都不能举证、质证，当然不能成为定案的依据。

四、我国非法证据排除的程序

《刑事诉讼法》确定了刑事诉讼的举证责任在检察院。实践中，呈现在法庭上的证据绝大多数来源于公安机关依执职权收集取得，由检察院向法庭列举的。虽然被告人、辩护人也有收集证据、举证的权利，但其不具有“刑讯逼供”的职权。因此我国非法证据排除仅指由法官依职权启动或辩方依法发起，由法官决定是否启动的形式。而对辩方提出的证据，控方无权发起非法证据排除程序。

(一)庭前排除非法证据的程序

(1)检察机关主动排除非法证据。人民检察院在审查起诉刑事案件时，当然负有排除非法证据的职责。

(2)法官在庭前依职权启动非法证据排除程序。目前我国的刑事诉讼中被告人得到辩护的比率极低。在没有律师参与诉讼，被告人的法律专业知识匮乏的情况下，仅仅依靠被告人提起非法证据排除，设立非法证据排除的意义就会大打折扣。因此，法官在审查证据时，依职权启动非法证据排除程序是必要的和有效的。

(二)庭审中排除非法证据的程序

《排非规定》中规定“应当先行当庭调查。”根据这一规定，只要被告人、辩护人提出供述是非法取得，则法庭即应当启动非法证据排除程序。因必须休庭给公诉人抗辩的准备时间，往往使庭审不能顺利进行。实践中，该规定也成为律师的诉讼手段被恶意使用。

立法机关已经注意到了《排非规定》存在的问题，因此在《刑诉法解释》中规定，非法证据排除程序可以在发现时即启动，也可以在其它证据举证后一并启动，赋予了法官较大的决策权。这里要注意，在一并启动的情形下，辩方提出要排除的证据不能在法庭上进行举证、质证，否则再启动非法证据排除程序就没有任何意义了。

五、完善非法证据排除制度的几点建议

(一)及早制定《证据法》

我国还没有一部统一的、规范的证据法，三大诉讼的相关规定及不同部门的相关规定往往存在差异甚至矛盾。因此，制定科学的、系统的、全面的证据法是当务之急。

(二)采取非法证据排除与审判分离的诉讼模式

正如前文所述，非法证据排除程序应当是一个给证据进入法庭发放门票的过程，但我国刑事诉讼中，检察院直接将全案卷宗移送人民法院，法官对证据的内容已经完全掌握，庭审前对证据的真伪已经有了内心判断。审判法官即是证据合法与否的判断者，又是证据采信与否的决定者。对法官本身来说，非法证据排除的实际意义已经大打折扣。如采用庭前先由专门审查证据的法官就证据的合法性进行审查，将不合法的证据拒之门外。合法证据由公诉人当庭举证、质证，由负责审判的合议庭或法官决定是否采信，更能体现非法证据排除程序的作用。

(三)加强证人当庭作证

如果证人能当庭作证，必定会对侦查人员采取暴力、威胁、引诱的方法取得证人证言、被害人陈述产生极大制约，也更能体现刑事审判公开、公正，更有利于服判息诉。

(四)确立刑事诉讼必须有律师参与的制度

立法上应规定对可能被判处有期徒刑五年或十年以上的犯罪嫌疑人、被告人，从侦查阶段开始必须有律师参与诉讼。律师参与诉讼的时间越早，对保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，对避免刑讯逼供越有好处。

(五)在向被告人送达起诉书时明确告知其具有要求排除非法证据的权利

在犯罪嫌疑人、被告人对非法证据排除的涵义还不了解的情况下，现实可行的办法就是在人民法院在向被告人送达起诉书时，明确告知其此项权利，同时告知其行使权利的方式和途径，使受到刑讯逼供的犯罪嫌疑人、被告人能切实行使权利。