随着权利观念的不断深入，我国以职权主义模式为基础的刑事司法制度开始崩解。无论是1996年刑事诉讼法的修改，还是2012年刑事诉讼法的修改，都可以很明显得发现这种一种趋势，即刑事司法制度已经朝着尊重与保护当事人权益的诉讼模式转变。程序理念在法治建设推进过程中逐步得到认可与推崇，并且对程序的价值评判不再局限于对实体公正的保障，其具有自身独立存在的内在价值得到了普遍接受。

　　待至《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》及《关于全面深化人民法院改革的意见》的相继出台，更是将当事人主义下权利保障诉求引向了一个高潮。而在此背景之下，仍被保留的法官庭外调查制度就难免有引人争论。如有学者就认为，法官庭外调查制度混淆了侦查与审判的职能、破坏了法官的中立形象、有违控审分离原则、不利于查明案件事实真相、损害了被告人的合法权益，因此，应予以废除。

　　从性质来看，法官庭外调查制度显然脱胎于职权主义下发生客观真实的目的，它身上的法官中心印记显而易见，与现代刑事诉讼制度下法官之中立性要求似乎格格不入。在司法实践之中，由于法律语焉不详，并无操作性的实施细则加以辅助，也导致了法官庭外调查制度出现了种种不良现象。例如，在审判实践中，有的法院和法官往往忽略不去做，不去调查核实有疑问的证据，就径行作出判决；或者是做得过火，直接把新的证据拿到法庭上来。

　　因此，如何看待法官庭外调查制度的存在价值，若有必要保留法官庭外调查制度，又当如何规范其在实践中的适用，值得深思。故本文便选取了法官庭外调查制度作为研究对象，在详细分析其存在的合理性与必要性之后，将细致地对庭外调查权的启动方式、调查范围、调查手段、法律后果等要素进行分析，希望能对完善法官庭外调查制度有所助益。

　　一、应当赋予法官庭外调查权

　　司法领域普遍认可“发现事实是诉讼的中心任务”，但对于谁应承担发现事实的风险，却有着不同的认识。 从我国法治的发展变化过程来看，1996年前的刑事诉讼法赋予了法官极大的调查权，法官的角色被定位为发现客观真实的主导位置。但法官主导的刑事追诉机制存在着很多困难，尤其是不能真正发挥出法官在监督公诉机关和保障被追诉者权利等方面的积极作用，故随着当事人主义下被追诉者程序权利的不断增加，法官的调查权限开始受到较大的限制。

　　如1996年所修正的刑事诉讼法删减了绝大多数法官调查权的授权条款，仅保留了证据存疑时的庭外调查权；2012年修改的刑事诉讼法虽未对法官仅有的庭外调查权进行进一步限缩，但从控辩双方责任的不断强化、法官中立性的不断提倡中，也可以预见庭外调查权在客观上可能遭受的冷遇。

　　那么，庭外调查权是否尤其存在的必要？这样一种追问，极具现实意义和理论价值。本文认为，尽管法官庭外调查证据被一些学者批评为中国刑事审判中的“超职权主义”，但不得不承认，当前它在中国审判实践中存在相对的合理性。例如，受侦查机关技术能力、人员素质以及破案压力的影响，侦查卷宗中的证据瑕疵太多；同时，辩方取证、质证能力的不足，都可能使法官对案件无法形成合理的心证。而现实中，法官不可能径直判决被告人无罪，作为一种妥协的产物，法官庭外调查证据是可欲的，关键的问题是如何进行规范。

　　赋予法官庭外调查权是权利保障的必然要求。法官具有庭外调查职能，是传统大陆法系国家的特色。职权主义模式下，刑事审判由法官依职权推进，原则上不受当事人影响；其特色在于，案件虽然是由检察官依法控诉，但是基于发现真实的需要，法院亦可依职权进行证据调查。 因此，法官被广泛的赋予了庭外调查权。而在英美等国的当事人主义模式下，由于强调法官的中立性与控辩双方的程序权利，一般不会将法官的调查职能延伸到法庭之外，而是赋予了法官通过听审来辨识真实的权力。

　　但值得注意的是，虽然当事人主义诉讼模式以当事人居于主持地位，证据由当事人收集，程序的运行也主要由当事人进行推进。但该种表征并非当事人当事人主义的根本目的，其目的仍在于保障权利。无论是法官中立性的强调，还是当事人程序权利的赋予，其落脚点均在于保障当事人作为主体的权利。也正是为了使被告一方取得与控方在形式上的平等对抗的地位，当事人主义诉讼模式确立了许多保护被告人主体地位的程序权利与实体权利，例如沉默权制度、非法证据排除制度、诉辩交易制度等等。

　　而在法官中立的被动听审之下，基于控辩双方在取证能力上悬殊差距，同样会产生对被告极为不公正的现象。一是被误导的可能性增大，尤其是在辩论双方信息掌握不等量以及双方的对抗能力不平衡的情况下；二是可能招致信息淹没和信息欠缺。 行使控诉权的一方是以国家强制力为后盾并掌握各种必需手段的国家机关，往往会着重收集对被告方不利的证据以促使其有罪指控被法院采纳，甚至还会故意毁弃、隐藏证明被告无罪的证据，此时，被告一方只能望有利于自己的证据材料兴叹。

　　故为保证控辩双方有效地行使法庭质证权，法院固然应主要根据控辩双方当庭提交的证据来认定案件事实，但是，在被告人没有获得辩护律师帮助的案件中，法庭对于那些有助于证明被告人无罪的证据材料，仍然可以进行庭外调查核实活动，以避免被告人受到错误的、无根据的定罪。 只有赋予法官法官庭外调查权，才能改变当前控辩双方诉讼资源严重失衡的现状，使得权利保障的天平更大幅度地向被告一方倾斜，从而更好地保障被追诉者的合法权益。

　　赋予法官庭外调查权是发现真实的客观需要。迥异于以私法自治作为出发点的民事诉讼程序，确认并实现国家实体刑罚权的刑事诉讼程序，因处罚犯罪人并开释无辜具有高度的公共利益，而将发现犯罪事实之真相，抑或实体真实作为首要目的。 事实是权利义务关系的基础，离开了准确的事实认定，对法律关系和法律后果的确定都只成为一句空谈，事实真相的发现是一切诉讼案件的基础。

　　对于刑事案件而言，事实真相的确定不仅关乎一个人的自由与否，更控制着一个人的生死存亡，可谓至关重要之举。无论是以英美两国为核心的当事人对抗主义诉讼模式，还是以法德为核心的职权主义诉讼模式，其核心内容均在于更大程度的发现客观真实，二者只是在发现真实的手段与途径上存在分歧。虽然，在当事人主义中法官主要扮演“消极仲裁人”的角色，而将推动诉讼进行的主动权委于当事人，使其中立性更具有保障，避免因过于主动而在调查中逐渐偏向某一方，损害审判的公正性。

　　但是，当事人主义也好，正当性程序也好，其基础都是自觉地探讨发现真实问题；毕竟，从当事人利益的角度看，必须提出全部有关证据，使或强或弱的所有证据都充分地暴露出来”。 然而，所有证据都充分地暴露出来只是一种理想的状态。

　　此种当事人主义的审判构造下，由于法官对控、辩双方的活动持消极态度，案件的审理主要依赖并局限于双方律师在法庭上的调查和辩论，证据调查的基本方式是主询问和反询问，技术性很强，而非职业的陪审官又易受控、辩双方辩驳策略、技巧和情绪的影响，因而案件的处理结果，很可能会取决于控、辩双方的经验和辩论技巧等因素，加之有的当事人因基于种种目的，故意隐瞒某些证据，也会妨碍查明案件事实。

　　故法官对案件事实的认定并不完全依赖于侦查卷宗，书面证言即使被提出，如果法官对其有疑问，还可以运用庭外调查权去核实该证据；澄清义务使得法官必须审慎对待书面证言，而庭外调查权等制度则为法官核实书面证言的真实性提供了制度支撑。

　　总而言之，我国缺乏当事人主义诉讼模式下的配套制度措施，如被告人的沉默权、直接言词原则等，使得法官消极中立的基础缺失。尽管在理论界多数学者提出应当追求案件的法律真实而非客观真实，也得到了司法实务者的赞同，但是我国从古至今形成的传统是要追求事物的本来面目，在大多数情况下，当事人追求客观真实的要求远比追求法律真实要强烈得多，并且这种传统很难在短时间内改变，要改变刑事诉讼法的追求案件客观真实的要求目前还为时尚早且不符合我国目前的国情，故而，在此前提下授予法官一定的庭外调查权也是必需的。

　　当然，法官的庭外调查是建立的控辩双方举证的基础之上，是对双方证据的再核实，而不是对整个控辩式庭审的根本否定。 赋予法官庭外调查权并不意味着其调查权就是全能而不受规范的。无论是从赋权目的，还是从赋权之后的程序要件来看，法官庭外调查权受到了控方所主张的事实范围的高度制约。法官进行庭外调查违反控审分离原则不成立。