行政规章是国务院各部委以及各省、自治区、直辖市的人民政府和省、自治区的人民政府所在地的市以及国务院批准的较大市的人民政府根据宪法、法律和行政法规等制定和发布的规范性文件。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定，人民法院审理行政案件依据法律、法规，参照规章。但对规章是否作为裁判依据、如何参照规章等问题在理论界和实务界存在较大争议。那么，在行政诉讼中，人民法院应当如何对待规章?本文将从以下四个方面进行阐述。

一、规章的法律属性

根据发布主体的不同，规章可分为部门规章和地方政府规章。对于规章是否属于法律范畴及是否能作为人民法院裁判依据的问题，理论界与实务界分歧较大。其中，西政男、知名法学教授蒋石平认为“《立法法》（属于宪法性文件）中并没有将规章列入法律范畴，根据‘于政府，法无规定即禁止，于民众，法无规定即自由’的原则，政府本应根据《立法法》意义上的法律的授权行使职权，而不能自我授权。在行政诉讼中，法院不应依据政府制定的规章来裁判政府与公民之间的行政纠纷。如游戏规则的制定权和解释权都在被告方，那是多么荒唐的事。”[①]北京理工大学法学院徐昕教授对蒋石平教授的观点表示赞同，同时认为规章只是国务院各部门和地方政府为了执行法律的方便而制定的具体办法、手段和措施，在制定过程中不具有参与的普遍性，只是执法机关的单方意志，更多的是代表了部门利益和地方政府利益，不属于法律渊源。而徽大男、最高人民法院行政庭资深法官蔡小雪则认为规章具有法律上的普遍性、规范性和强制性的特征，属于广义意义上的法律，在目前法律法规尚不完备的情况下，规章在实际生活中发挥重大作用。

笔者认为，严格意义上的规章是由有权机关依照近似国家权力机关立法程序的准立法程序（主要是遵循国务院颁布的《规章制定程序条例》的规定）以法律和国务院的行政法规、决定、命令或地方性法规为依据制定的，具有普遍性、规范性和普遍的拘束力。可作为法律法规的直接延伸和具体化，[②]其调整对象是不特定的人和事，是能够反复运用的行为规范，属于广义上的法律范畴。

二、行政诉讼法律适用的概念与特征

行政诉讼的法律适用是行政审判的核心和关键，是指人民法院审理行政案件、审查具体行政行为合法性过程中，运用具体的法律规则作出裁判的活动[③]。它有广义与狭义之分。广义的行政诉讼法律适用贯穿于整个行政诉讼的全过程，是法院依据法律规范处理行政纠纷时所进行的各种活动的总和。狭义上的行政诉讼法律适用仅指案件裁判时的法律适用，即法官在认定案件事实的基础上选择适用具体的法律规范，判断具体行政行为合法性的特定过程和活动。通常所说的行政诉讼法律适用即指后者。

行政诉讼法律适用具有以下几个方面的特征：

（一）法律适用主体是人民法院。根据《行政诉讼法》规定，人民法院是行政诉讼中的主体。行政诉讼法律适用是人民法院依法将有关规范适用于行政案件，审查被诉具体行政行为的合法性的专门活动。法律适用主体是人民法院，而非行政机关或者法律、法规授权的组织。

（二）行政诉讼中的法律适用属于第二次法律适用。行政诉讼中的法律适用，也就是对行政机关在行政程序中作出具体行政行为时已经作过的法律适用的再审查，是对具体行政行为所适用法律、法规是否适当的再适用。行政主体在行政程序中适用法律在性质上属于行政管理活动，行使的是行政权，而人民法院在行政诉讼中适用法律行使的是司法权，其性质属于司法活动。

（三）行政诉讼法律适用具有最终的法律效力。与上述特点相联系，行政机关或者法律、法规的授权组织在行政程序中的第一次法律适用通常不具有最终效力，而人民法院在行政诉讼中的法律适用则是最终的适用，其效力高于行政机关在作出具体行政行为时的法律适用。

（四）行政诉讼法律适用的目的主要是为了解决被诉具体行政行为合法性问题。合法性审查原则是行政诉讼的基本原则，人民法院在法律适用中原则上只审查具体行政行为的合法性问题，只有在法定例外情形如行政处罚显失公正等情形才解决合理性问题。

（五）行政诉讼法律适用范围限于法律、法规以及规章。根据《行政诉讼法》的规定，我国行政诉讼法律适用依据是法律、法规，并可以参照规章，这也就限定了行政诉讼中法律适用的范围。

三、人民法院在行政诉讼中如何参照适用规章。

行政诉讼的主要目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行政。如果人民法院审理行政案件要以行政机关制定的规章为依据，就意味着把规章的行政管理效力延伸到审判活动中，这不符合行政机关与审判机关之间的合理分工原则。[④]同时，也意味着人民法院审理行政案件要以行政机关的利益为准则，有违司法公正原则。故行政诉讼法中规定人民法院审理行政案件，只以法律、法规为依据。又鉴于行政机关管理的国家行政事务涉及社会的各方各面，且情况不断变化，加之我国幅员辽阔、民族众多，各地区政治、经济、文化等发展不平衡，行政机关依据上位法的规定，结合本部门、本地区的实际情况，制定的更具有操作性的规章，对贯彻实施法律、法规，促进依法行政，提高行政效率和规范行政管理等方面起着重要作用。因此，行政诉讼法又规定人民法院审理行政案件可参照规章。

规章也存在一些问题。由于制定规章的程序较为简单，在实际的制定过程中往往并未严格按照《立法法》的要求，只是行政机关某部门、甚至是少数几个人草拟，以行政机关的名义颁布，缺少各方的参与，视野较窄，未平衡各方利益，往往只代表部门利益或地方政府利益。规章与法律、行政法规不一致的情形经常出现，规章之间的冲突现象就更为普遍。根据我国立法权、行政权和司法权的构架，人民法院无权对具体行政行为适用的规章进行审查，不能直接认定规章的效力。人民法院在审理具体行政案件时，可以选择适用规章的规定。根据我国《立法法》的规定和原理，只要与法律、法规的规定相一致的，未超出法律法规的授权范围的，人民法院原则上应当在审理行政案件时参照适用。对于与法律法规的规定相抵触的或超出法律法规授权范围的，在审理行政案件时不得作为判断被诉具体行政行为是否合法的标准。具体分以下几种情形：

（一）、国务院各部委、有规章制定权的地方政府在法律法规的规定范围内根据实际情况制定的规章可作为行政诉讼中法律适用的依据。如根据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十条的规定，机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行一般规定的，处警告或者二十元以上二百元以下罚款。为了规范执法行为和确保公正、合理执法，有权制定规章的地方政府可根据当地的交通秩序情况、经济发展水平、违法行为的轻重程度等因素依据上位法的规定制定具体的处罚种类和罚款数额。

（二）、超越行政机关职权制定的规章不可适用。行政机关在法律、法规授予的职权范围内作出具体行政行为，是合法的具体行政行为不可缺少的要件之一[⑤]。根据宪法规定的原则，各部门、各级地方政府的职权均应来自法律、行政法规的授权。在法律、行政法规没有规定该部门或该级政府对某项国家行政事务实施行政管理职权的，部门规章和地方政府不得授予本部门或政府对这类行为具有行政管理职权。超越法定职权的情形包括：超越部门管辖权、超越层级管辖权、超越地域管辖权和超越法定事项管辖权。例如，根据国务院颁布的《特种设备安全监察条例》的规定，房屋建筑工地和市政工地起重机械的安装、使用的监督管理属建设行政部门的职责，而国家质量技术监督局发布的《特种设备质量监督与安全监察规定》又对建筑工程的起重机械的监督管理进行了规定，就属于超越部门管辖权。又如，《税收征收管理法》第三条规定：“税收的开征、停征、以及减税、免税、退税，依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。”根据该条的规定，只有法律、行政法规可以规定减税、免税、退税，部门或地方政府无权以规章的形式制定减税、免税、退税方案。财政部、国家税务总局经常就某时段、某些商品是否退税、免税、退税多少进行调整，属于超越法定事项管辖权的情形。

（三）、在没有上位法作依据的情况下，要求公民、法人或者其他组织负担义务或限制其权利的规章不可适用。根据法治社会“于政府，法无规定即禁止”的原则，只有法律、法规才可规定公民、法人或其他组织享有权利和负担义务，行政机关只是在法律、法规的授权下行使法定职责。深圳市人民政府颁布的《深圳市出租屋管理若干规定》规定房屋所有人不能将无房屋权利证明材料的房屋出租他人使用，出租房屋要向房屋主管部门登记或备案，违者没收出租所得，并处以出租所得一倍的罚款。现有的法律法规并未对房屋所有人出租自己的房屋进行规定，深圳市人民政府颁布的《深圳市出租屋管理若干规定》直接侵犯了公民对自身财产的物权，处罚规定亦无上位法作为依据，且有违“物尽其用”的人类普遍价值观。

（四）、在无上位法作依据的情形下，自行设定行政处罚、行政许可和行政强制措施的规章不可适用。根据《中华人民共和国行政许可法》的规定，法律、行政法规和地方性法律可以设定行政许可。西安市人民政府在《中华人民共和国建筑法》无明确规定，且陕西省和西安市亦无地方性法规规定省外和市外的施工企业需要备案才可在本辖区从事承包、发包和建设监理业务的情况下制定《西安市建筑市场管理办法》，规定省外或市外单位来本市从事承包、发包和建设监理业务的，应当持有相应的资质证件到市建设行政管理部门备案。《西安市建筑市场管理办法》属无上位法作依据的自我授权，也违反了市场经济开放性、公平竞争和法治原则。在行政诉讼中，不应以这类规章作为认定具体行政行为合法性的依据。

（五）、与上位法相抵触的规章不可适用。违反法律、行政法规和地方性法规的规章，上位法规定禁止的行为，规章规定可以行使这类行为，或者上位法规定可以或应当实施某种行为，规章规定禁止均属与上位法相抵触的情形。根据《行政处罚法》第十七条“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚”的规定，只有法律、法规才可授权具有管理公共事务职能的组织行使行政处罚职责。国家工商局颁布的《工商行政管理所条例》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》规定规章和省级工商行政管理机关可以授权工商所行使行政处罚的职权，明显与上位法相抵触。 又如国务院《城市房屋拆迁管理条例》第十六条规定拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。而中华人民共和国建设部《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第八条第（四）项规定房屋已经灭失的，房屋拆迁管理部门不再受理当事人的裁决申请。建设部《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》的关于裁决受理范围的规定明显与国务院《城市房屋拆迁管理条例》相抵触，不可作为认定具体行政行为合法性的依据。

（六）、扩大法律、法规对某类违法行为的处罚种类、适用范围和提高处罚幅度的规章不可适用。如《中华人民共和国道路交通安全法》和《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》均未规定黄灯亮时禁止机动车通行，而被百姓称为脑残的公安部制订的2013年新交通规则却规定机动车在黄灯亮时继续通行属违法行为，处以罚款200元并计6分。公安部关于黄灯的规定即扩大了法律、法规对违法行为的适用范围。

四、行政案件裁决中适用规章应注意的问题。

人民法院在裁决行政案件参考规章时应当特别注意以下四个方面的问题:

（一）、关于裁判中能否引用规章的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条中规定人民法院审理行政案件依据法律、法规，因规章及其以下规范性文件不是人民法院裁判的依据，仅可以供人民法院作出判决时参考，所以人民法院在作出行政判决时，一般不宜在裁判主文前引用规章的规定。但对于经国务院授权同意或授权颁布的部门规章或视为国务院的意志，其效力等同于行政法规。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第五条的规定，对国务院授权的部门公布的行政规章，可以直接引用。

（二）、根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的规章，可以作为裁判说理的依据，在裁判说理部分予以引用以论证具体行政行为是否合法。

（三）如果同一层级的部门规章或部门规章与地方政府规章不一致的，应当报请他们的共同上级机关予以裁决，人民法院可以参考上级机关作出的裁决处理具体案件。

（四）关于地方性规章适用的地域范围问题。行政机关制定的规章适用的地域范围应当与其管辖的地域范围相一致，凡是不在其地域管辖范围内发生的行为或者事件，均不能适用。

总之，对部门规章和地方政府的规章，人民法院在审理行政案件中不宜一概拒之，应注意区分各种不同情况，具体问题具体分析，审慎待之。